השיעור המלא

שיעור עיון: סוגיית שנים אוחזין בטלית – טעם החלוקה והשבועהפתיחה: העמדת הסוגיה אנו פותחים את מסכת בבא מציעא במשנה מפורסמת: "שנים אוחזין בטלית, זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה... זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה, וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה, ויחלוקו". המשנה מציבה בפנינו מצב של ספק עובדתי מוחלט – שניים טוענים לבעלות על אותו חפץ, ושניהם אוחזים בו פיזית. הכרעת התנא היא חלוקה מלווה בשבועה. מיד מתעוררת השאלה היסודית: מהו טעמה של הכרעה זו? מדוע לא נאמר "כל דאלים גבר" (החזק יזכה) כפי שמצאנו בסוגיית הארבא בבבא בתרא, או לחלופין "יהא מונח עד שיבוא אליהו" כפי שמצאנו במנה שלישי?

הברטנורא מבאר לנו את הרקע המדויק. הגמרא מעמידה את המשנה דווקא כאשר כל אחד אוחז בחוטי השפה של הטלית, באופן ששניהם תפוסים בחפץ עצמו. אילו היו אוחזים בבגד עצמו, כל אחד היה נוטל עד מקום שידו מגעת, ורק על השאר היו חולקים. עוד מבאר הברטנורא את טענת "כולה שלי" בהקשר של מקח וממכר: המוכר קיבל מעות משניהם, אחד מדעתו ואחד בעל כורחו, ושכח למי מכר. זהו מקרה מובהק של ספק. הברטנורא מדגיש כי "בדין הוא שיהיו חולקים בלא שבועה, אלא שתקנו חכמים... כדי שלא יהא כל אחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו". כלומר, השבועה היא תקנה חיצונית, אך עצם החלוקה היא הדין הבסיסי. מדוע?

הקושי המרכזי: חקירה ביסוד דין "יחלוקו" כדי להבין את טעם החלוקה, עלינו להתמודד עם קושיית התוספות המפורסמת, המובאת ונידונה בהרחבה באבן האזל. התוספות הקשו: מדוע כאן חולקים, ואילו בסוגיית הארבא (שני אנשים הנצים על ספינה) הדין הוא "כל דאלים גבר"? ותירצו: "אוחזין שאני, דחשיב כאלו כל אחד יש לו בה בודאי החצי, דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא". כלומר, עצם התפיסה הפיזית המשותפת יוצרת חזקה משפטית ייחודית. איננו רואים את הטלית כחפץ אחד ששניהם טוענים עליו, אלא כשני חצאים, שכל אחד מוחזק בחציו. מכוח חזקה זו, החלוקה אינה הכרעה שרירותית בספק, אלא מימוש של בעלות חלקית קיימת.

אולם, הר"י מיגאש (המובא בשיטה מקובצת, ומצוטט באבן האזל) הציע חלוקה שונה לחלוטין. לדעתו, ההבדל בין טלית למנה שלישי (שנים שהפקידו אצל אחד, וכל אחד טוען שהכל שלו) אינו תלוי בשאלה אם החלוקה יכולה להיות אמת, אלא בעצם התפיסה: "בטלית שניהם אוחזין, ובמנה שלישי אין שניהם אוחזין". הר"י מיגאש אינו מזכיר את הסברא של "אנן סהדי", אלא פשוט קובע שתפיסה פיזית היא תנאי לדין חלוקה. הרמב"ן (שם) השיג עליו, וסבר כדעת התוספות שגם מנה שלישי, שהנפקד תופס בחזקת שניהם, נחשב כ"אוחזין".

כאן אנו מגיעים לחקירה היסודית שתנחה את שיעורנו: מהו יסוד דין "יחלוקו" בשניים אוחזין? האם הוא נובע מכוח התפיסה (מוחזקות) – כלומר, התפיסה המשותפת יוצרת בעלות חלקית ודאית לכל צד, והחלוקה היא רק מימוש של בעלות זו? או שמא הוא נובע מבירור הספק – כלומר, דין "יחלוקו" הוא דרך להכריע ספק ממוני כאשר לא ניתן לברר את האמת, והתפיסה המשותפת אינה יוצרת בעלות, אלא רק מונעת את דין "כל דאלים גבר" שאינו ראוי כאשר החפץ אינו מונח ברשות הרבים?

מיפוי שיטות הראשונים: שני צדדים בחקירה את שני הצדדים בחקירה ניתן למפות בבירור לשיטות הראשונים.

צד א׳ – "מוחזקות": זוהי שיטת התוספות כפשוטה. התפיסה הפיזית ("אוחזין") יוצרת מציאות משפטית חדשה: "אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא". אנו, בית הדין, מעידים על כך שמה שכל אחד תפוס בו – שלו הוא. זוהי מעין חזקה קניינית. מכוח חזקה זו, כל אחד נחשב כבעלים של חצי החפץ, ולכן החלוקה היא תוצאה ישירה של בעלות זו. לפי הבנה זו, דין "יחלוקו" תלוי לחלוטין בקיומה של תפיסה פיזית משותפת. ללא תפיסה, אין "אנן סהדי", ואין בסיס לחלוקה. לכן, בארבא, שאיש אינו אוחז בה, לא ניתן לומר כן, והדין חוזר ל"כל דאלים גבר". התוספות מרחיבים את הגדר וסוברים שגם נפקד (במנה שלישי) שתופס בחזקת שניהם, נחשב כ"אוחזין", שכן תפיסתו מייצגת את תפיסת שניהם.

צד ב׳ – "בירור הספק": זוהי שיטת הרמב"ם, כפי שהיא מתבארת להפליא בדברי האבן האזל. האבן האזל מוכיח מתוך ההלכות בטוען ונטען כי הרמב"ם אינו רואה בתפיסה הפיזית יסוד לדין החלוקה. הראיה המרכזית היא מהלכות ספינה (פרק י', הלכה ו'). הרמב"ם דן שם בשניים הנחלקים על ספינה, ובית הדין תפסו אותה לבקשת אחד מהם. לאחר מכן, אם לא הביא עדים, הרמב"ם פוסק: "אין שומעין להם ואין מוציאין אותה ב"ד מידן, עד שיביאו עדים או עד שיודו זה לזה, או יחלוקו ברצונם ובשבועה כמו שבארנו". האבן האזל שואל: אם הם חולקים ברצונם, מדוע נצרכת שבועה? אלא, מסביר האבן האזל, שכאשר הצדדים מסכימים שבית הדין יוציא את הספינה מידיהם וידון על פי דין תורה, חוזר הדין ל"יחלוקו בשבועה", אף על פי שאיש מהם אינו אוחז בספינה באותו רגע! מכאן מוכח שדין "יחלוקו" אינו תלוי בתפיסה פיזית. התפיסה נצרכת רק כדי למנוע את דין "כל דאלים גבר", שאינו ראוי כאשר החפץ נמצא בידי אחד מהם (או בידי בית דין עבורם). אך עצם דין החלוקה נובע מכך שהספק אינו ניתן להכרעה, והחלוקה היא דרך ההכרעה הצודקת ביותר בנסיבות אלו.

לפי הבנה זו, הרמב"ם מוסיף בהלכותיו (פרק ט', הלכה ז') מקרים נוספים לדין "יחלוקו", כגון "יושבין בצד ערימה של חטין ומונחות בסמטא". כאן אין תפיסה פיזית של החפץ, אלא רק ישיבה בצדו. מדוע יחלוקו? משום שגם כאן יש ספק שאינו ניתן להכרעה, ומכיוון שהחטין מונחות בסימטא (מקום הראוי לקניין, כפי שמבאר הש"ך), אין אנו יכולים לומר "כל דאלים גבר" (שכן אחד מהם "מוחזק" במובן הרחב יותר של הימצאות ברשותו). לכן, הדרך היחידה להכריע היא חלוקה. זוהי ראיה ניצחת לכך שלדעת הרמב"ם, יסוד הדין הוא הכרעת הספק, ולא יצירת בעלות מכוח תפיסה.

העמקה באחרונים: ניתוח שיטת הרמב"ם והר"י מיגאש האבן האזל מעמיק בניתוח שיטת הרמב"ם ומבאר באמצעותה את שיטת הר"י מיגאש. לדעתו, הר"י מיגאש סובר כשיטת התוספות, שדין חלוקה דורש תפיסה ממש ("אוחזין"), ולכן לא הביא את המקרה של סמטא, אלא רק חצר של שניהם (שם יש תפיסה משותפת). הרמב"ם, לעומתו, סובר שאין צורך בתפיסה, ולכן הוסיף גם סמטא.

נפקא מינה חשובה בין השיטות היא בשאלת השבועה במקרה של "זה נוטל עד מקום שידו מגעת". לדעת הרמב"ם, השבועה היא רק על החלק השנוי במחלוקת ("השאר"), שכן רק שם חל דין "יחלוקו" מכוח הספק. על החלק שכל אחד תפוס בו, הדין הוא "המוציא מחבירו עליו הראיה", ואין מקום לשבועה. לעומת זאת, לדעת התוספות, השבועה היא גם על מה שתפוס בידו. מדוע? משום שלדעתם, כל תקנת השבועה ("שלא יהא כל אחד הולך ותוקף") נובעת מעצם המצב של תפיסה משותפת. התפיסה היא שיוצרת את הפיתוי לתקוף, ולכן התקנה חלה על כל המצב, גם על החלק שבידו.

האבן האזל מסביר את טעם הדבר: לשיטת הרמב"ם, השבועה אינה קשורה דווקא לתקיפה פיזית. שהרי גם בספינה שתפסו בית דין, שאין בה תקיפה, חלה שבועה. אלא, השבועה היא חלק אינטגרלי מדין החלוקה בכל מקום שבו ההכרעה ניתנת רק מחמת טענותיהם של הצדדים, ללא "דררא דממונא" (יסוד ראייתי אובייקטיבי). לעומת זאת, לשיטת התוספות, השבועה היא תקנה ישירה כנגד החשש מניצול לרעה של דין החלוקה הנובע מהתפיסה.

הכרעה ונפקא מינה: יישוב שיטת הריב"א והבנת דין "יהא מונח" האבן האזל ממשיך ומבאר באמצעות חקירה זו את שיטת הריב"א (בתוספות בבא בתרא). הריב"א חידש כי דין "יחלוקו" יכול להתקיים באחד משני תנאים: או שישנה תפיסה ("אוחזין"), או שהחלוקה יכולה להיות אמת ("ליכא רמאי"). האבן האזל מסביר כי לדעת הריב"א, דין "יהא מונח" ו"כל דאלים גבר" אינם סילוק של בית הדין מהכרעה, אלא הם עצמם פסק דין. בית הדין בוחר את הדרך הטובה ביותר להכריע. כאשר החלוקה יכולה להיות אמת (כגון במציאה, שייתכן ששניהם הגביהו יחד), זוהי הדרך הטובה ביותר, גם ללא תפיסה. כאשר יש תפיסה, זוהי הדרך היחידה, שכן לא ניתן להוציא מידם כדי להניח, ולא ניתן לומר "כל דאלים גבר" כששניהם תפוסים.

נפקא מינה הלכתית מרתקת לכל חקירה זו היא דין "סימנים וסימנים" באבדה. שניים נותנים סימנים זהים על אבדה. מדוע לא יחלוקו? האבן האזל מסביר כי לדעת הרמב"ם, כאשר שניים נותנים סימנים, הרי שהסימנים בטלו כראיה, ואין אנו יודעים כלל מיהו בעל האבדה. במצב זה, אין דין "השבת אבדה" כלל, שכן איננו יכולים לקיים "עד דרוש אחיך אותו". לכן, לא שייך לדון בחלוקה, שהיא הכרעה בספק ממוני רגיל, שכן כאן הספק הוא על כל העולם כולו. לעומת זאת, לדעת התוספות, הסיבה היא שהמוצא אינו תופס בחזקת שניהם, אלא בחזקת בעל האבדה האמיתי, ולכן אין כאן "אוחזין" המאפשר חלוקה.

סיכום: יסוד הדין שיעורנו חשף שתי גישות יסודיות בהבנת דין "שנים אוחזין בטלית". גישת התוספות רואה בתפיסה הפיזית המשותפת כוח יוצר בעלות, ההופך את החלוקה למימוש של זכות קניינית. גישת הרמב"ם רואה בדין זה דרך חכמתית להכרעת ספק, כאשר התפיסה אינה אלא תנאי מונע, המאפשר לבית הדין להכריע בחלוקה במקום להותיר את הצדדים במאבק "כל דאלים גבר". שתי הגישות משקפות את המתח המתמיד בדיני ממונות בין כוחה של החזקה הפיזית לבין החובה להגיע להכרעה צודקת ככל הניתן. דין "יחלוקו" בשניים אוחזין הוא אפוא צירוף ייחודי של תפיסה וספק, המבטא את אחריות בית הדין להכריע גם במקום שאין ראיה, מתוך איזון עדין בין כוח התפיסה לשאיפה לאמת.

--- רישוי המסמך

המקורות הבאים הם ברישיון CC BY-SA 4.0: Bava_Metzia.3.1. מלבד הייחוס, רישיון זה דורש שיתוף זהה: כל עיבוד שלהם — תרגום, קיצור, ניסוח מחדש — חייב להיות מופץ תחת אותו רישיון. שעתוק הקטעים כפי שהם, כפי שנעשה כאן, אינו מחייב את שאר המסמך. https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/

מקורות שאינם מופיעים כאן הם נחלת הכלל או CC0 ואינם מחייבים דבר.

מהלך השיעור

שלב א׳ – העמדת הסוגיה: מהו דין "שנים אוחזין בטלית"? נקרא את המשנה ונעמוד על היסודות: שניים תפוסים בטלית, כל אחד טוען "כולה שלי", ופסק התנא – יחלוקו בשבועה. מיד מתעוררת השאלה: מה טעם החלוקה? מדוע לא נאמר "כל דאלים גבר" או "יהא מונח עד שיבוא אליהו"? נביא את פירוש הברטנורא המבאר את אופן התפיסה (חוטי השפה) ואת הרקע לטענות (מציאה ומקח). נדגיש את תקנת השבועה: "שלא יהא כל אחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו".

שלב ב׳ – הקושי המרכזי: חקירה ביסוד דין "יחלוקו" התוספות (מובא באבן האזל) הקשו: מדוע בטלית חולקים, ואילו בארבא (בבא בתרא לד:) הדין "כל דאלים גבר"? התוספות תירצו: "אוחזין שאני" – התפיסה הפיזית יוצרת חזקה שכל אחד מוחזק בחצי. אולם, הר"י מיגאש (בשיטה מקובצת, מובא) חילק אחרת: בטלית – אוחזין, ולכן חולקים; במנה שלישי – אין אוחזין, ולכן יהא מונח. נציג את החקירה: מהו יסוד דין "יחלוקו"? האם הוא נובע מכח התפיסה (מוחזקות) או שמא מכח הספק (בירור האמת)?

שלב ג׳ – מיפוי שיטות הראשונים: שני צדדים בחקירה * צד א׳ – "מוחזקות": שיטת התוספות – התפיסה יוצרת "אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא". כלומר, אנו רואים כל אחד כבעלים על חצי החפץ מכוח אחיזתו. החלוקה אינה הכרעה בספק, אלא מימוש של בעלות קיימת. לכן, דווקא באוחזין ממש. * צד ב׳ – "בירור הספק": שיטת הרמב"ם (כפי שמוכח מהלכות טוען ונטען, מובא) – דין "יחלוקו" הוא דרך להכריע ספק ממוני כאשר לא ניתן לברר את האמת. התפיסה המשותפת אינה יוצרת בעלות, אלא רק מונעת את דין "כל דאלים גבר" (שאינו ראוי כששניהם מוחזקים). לכן, הרמב"ם מוסיף מקרים של "יושבין בצד ערימה", אף שאין שם תפיסה ממש, כיוון שגם שם יש ספק שאינו ניתן להכרעה בדרך אחרת.

שלב ד׳ – העמקה באחרונים: ניתוח שיטת הרמב"ם והר"י מיגאש האבן האזל מנתח לעומק את שיטת הרמב"ם. הוא מוכיח מהלכות ספינה (פ"י ה"ו) שהרמב"ם סובר שדין חלוקה אינו תלוי בתפיסה. כאשר בית דין תפסו ספינה, והצדדים הסכימו שיוציאוה מידם וידונו – הדין חוזר ל"יחלוקו", אף שאיש אינו אוחז בה! מכאן שתפיסה אינה יסוד החלוקה, אלא רק מניעה מ"כל דאלים גבר". נבאר את מחלוקת הרמב"ם והתוספות לגבי "זה נוטל עד מקום שידו מגעת" – האם נשבע על חלקו? לדעת הרמב"ם, השבועה היא רק על החלק השנוי במחלוקת (השאר), כי שם חל דין החלוקה. לדעת התוספות, השבועה היא גם על התפוס, כי התקנה ("שלא יהא כל אחד הולך ותוקף") חלה על כל המצב של תפיסה משותפת.

שלב ה׳ – הכרעה ונפקא מינה: יישוב שיטת הריב"א והבנת דין "יהא מונח" נביא את שיטת הריב"א (בתוספות בבא בתרא, מובא) המחלק בין "אוחזין" ל"ליכא רמאי". האבן האזל מסביר: דין "יהא מונח" ו"כל דאלים גבר" אינם סילוק בית דין, אלא פסק דין. לכן, כאשר יש דרך טובה יותר (חלוקה), היא עדיפה. כאשר החלוקה יכולה להיות אמת (ליכא רמאי), היא הדרך הטובה; וכאשר אי אפשר אחרת (אוחזין), חולקים אף אם אינה אמת. נבאר את נפקא מינה להלכה: דין "סימנים וסימנים" באבדה – מדוע לא יחלוקו? לפי הרמב"ם, כיוון שאין כאן דין השבת אבדה כלל (הסימנים בטלו), לא שייך לדון בחלוקה. לפי התוספות, המוצא אינו תופס בחזקת שניהם, ולכן אין דין חלוקה. נסכם את היסוד: דין "יחלוקו" בשניים אוחזין הוא צירוף ייחודי של תפיסה וספק, המבטא את אחריות בית הדין להכריע גם במקום שאין ראיה, מתוך איזון בין כוח התפיסה לשאיפה לאמת.

דף מקורות

1. בבא מציעא 2. מתני׳ שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו

Bava_Metzia.3.1 — Wikisource Talmud Bavli (https://www.sefaria.org/Bava_Metzia.3.1) [CC-BY-SA]

2. ברטנורא על בבא מציעא א, אות 1 שנים אוחזין בטלית — בגמרא מוקי למתניתין כגון שאחד מהם תופס בחוטין שבשפת הבגד מצד זה, והאחד תופס בחוטין שבשפת הבגד מצד זה. אבל אם הם אדוקים בבגד עצמו, זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת, והשאר חולקים בשוה ובשבועה:

זה אומר כולה שלי — אני קניתיה, ולי מכרה המוכר ולא לך; והמוכר מכר לאחד מהם, ולקח המעות משניהם: מאחד מדעתו, ומאחד בעל כרחו, ואינו יודע מהי מדעתו ומהי בעל כרחו. דאילו ידע והיה אומר: לזה מכרתי, היה כאן עד אחד, והיה שכנגדו חייב שבועה דאורייתא להכחיש העד; עכשיו שאינו יודע, שניהם נשבעים שבועה זו האמורה במתניתין. ובדין הוא שיהיו חולקים בלא שבועה, אלא שתקנו חכמים שלא יטול שום אחד מהם אלא בשבועה, כדי שלא יהא כל אחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר "שלי היא". ואיצטריך תנא לאשמועינן ב"זה אומר אני מצאתיה", דהיינו במציאה, וב"זה אומר כולה שלי", דהיינו מקח וממכר. אי תנא מציאה, הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה, משום דמורה התירא לאחוז בה שלא כדין, דאמר: חבראי לאו מידי חסר בה, איזיל ואתפוס ואפלוג בהדיה. אבל מקח וממכר, דאי לא הוה צריך לה לא הוה מהדר אבתרה למזבנה, וזה שבא לחלוק עמו וליתן חצי דמיה – שלא כדין מחסרו, וליכא למימר דמורי התירא, אימא לא רמו רבנן שבועה עליה. ואי אשמועינן במקח וממכר, הוה אמינא: מקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה, משום דמורי התירא ואמר: חבראי דמי קא יהיב, ואנא דמי קא יהיבנא, השתא דצריכה לדידי – אשקליה אנא, וחבראי לטרח וליזיל ולזבין אחריתי; אבל מציאה דליכא למימר הכי, אימא לא? צריכא:

3. אבן האזל על משנה תורה, הלכות טוען ונטען 9:7:1 שנים שהיו אוחזין בכלי אחד או שהיו רוכבין על גבי בהמה אחת, או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג, או יושבין בצד ערמה של חטים ומונחות בסמטא או בחצר של שניהם, זה אומר הכל שלי, וזה אומר הכל שלי, כל אחד משניהן נשבע בנקיטת חפץ שאין לו בזה הדבר פחות מחציו ויחלוקו, ושבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יהיה כל אחד תופס בטליתו של חבירו ונוטל בלא שבועה. או יושבין בצד ערמה, במתני' ריש ב"מ שנים אוחזין בטלית וכו' ויחלוקו והקשו התוס' דמ"ש מההיא דארבא בב"ב דף ל"ד דאמר כל דאלים גבר, וכתבו דאוחזין שאני דחשיב כאלו כל אחד יש לו בה בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא, וכן במנה שלישי דמדמי בגמ' לטלית חשיב ההוא שהנפקד בחזקת שניהם כאלו הם עצמם מוחזקים בו לכך משני דהתם ודאי דחד מינייהו הוא ואין החלוקה יכולה להיות אמת לכך יהא מונח עכ"ד התוס', אכן בש"מ בב"ב דף ל"ד ע"ב מביא כללי ההלכה בכל דבר שנחלקו בו שנים בשם הר"י מיגש וז"ל, מחוורתא דהא דינא דמינצו עליה בי תרי וכו' ואי איתא ההוא מידי בידא דתרווייהו כיון דתרווייהו נקטי לה פלגי לה בשבועה, והיינו דתנן שנים אוחזין בטלית וכו' וה"ה נמי אי הוי ההוא מידי ברשותא דתרווייהו, ואי ליתא ההוא מידי בידא דחד מינייהו, אי ביד שליש נינהו יהא מונח עד שיבוא אליהו והיינו דתנן שנים שהפקידו אצל אחד וכו' ואי לאו ביד שליש נינהו וכו' כדא"ג וכו', וחזינן מדבריו דמחלק בין טלית למנה שלישי דבטלית שניהם אוחזין ובמנה שלישי אין שניהם אוחזין, שלא כדברי התוס' דבמנה שלישי שניהם מוחזקין והרי התוס' הוכיחו דבריהם מהגמ' דמדמי מנה שלישי לטלית ומחלק דהתם ודאי האי מנה דחד מינייהו והיינו דאין החלוקה יכולה להיות אמת, או משום דאיכא ודאי רמאי לפירש"י ותמוה שיטתו דהר"י מיגש וכבר השיגו בזה הרמב"ן שם בסוגיא דארבא. והנראה לבאר שיטת הר"י מיגאש עפ"י מה דיש לחקור בהאי סברא שכתבו התוס' לחלק בין ההוא ארבא דאמרינן כל דאלים גבר, ובין טלית דאמרינן יחלוקו, משום דאוחזין שאני, ויש להסביר הדברים בשני אופנים, או דנימא דעיקר טעם דאוחזין הוא כדי שלא נוכל לפסוק כל דאלים גבר, וכמו שהסביר הרא"ש, דדוקא דבר שאינו מונח ברשות אחד מהן, אנו יכולים לפסוק כל דאלים גבר, אבל כשהם מוחזקים שניהם ובא אחד להוציא מיד חבירו אנו מחוייבים למחות שלא יגזול האחד מיד חבירו, אבל לדין חלוקה לא בעינן אוחזין, אלא דכל דבר המסופק אף שאין בו דררא דממונא, אם אך החלוקה יכולה להיות אמת הדין דיחלוקו, או דנימא שההסבר הוא כמו שהסבירו התוס', דאוחזין שאני דחשבינן כאילו כל אחד יש לו בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' וכו', ונמצא דאם יהי' אופן כזה דלא יהי' אפשר לפסוק כדא"ג וגם לא יהי' אוחזין ממש, באופן שנאמר דחשבינן כאילו כ"א יש לו בודאי החצי, לא נפסוק יחלוקו, והנה לכאורה בסוגיא דההוא ארבא בב"ב שם מבואר להדיא באופן הב' וכפי מה שהסבירו בתוס' דוקא, דאמרינן שם אם אמר אחד לב"ד תפסוה עד דמייתינא סהדי לא תפסינן, ואם תפסו ב"ד והדר אמר אפקוה לא מפקינן, ופי' רשב"ם דיהא מונח עד שיבוא אליהו, וכן נפסק להלכה, ולכאורה הדין צריך באור, כיון דבארבא החלוקה יכולה להיות אמת, ודין כדא"ג כבר אין אנו יכולים לפסוק, משום שכבר מונח ביד ב"ד, א"כ איברא דזה משום דב"ד לא דמי לנפקד ואין תופסים בחזקת שניהם, דהא תפסו לברר הדבר, ובודאי תופסים רק בשביל בעל החפץ, אבל עכ"פ כיון שאין אנו יכולים לפסוק כדא"ג אמאי יהא מונח, יהי' הדין יחלוקו, וע"כ משום דצריך דין אוחזין ממש לעשות דין חלוקה, וגבי מנה שלישי סוברים התוס' דתופס בחזקת שניהם ממש, כיון שהפקידו אצלו בכרך אחד באופן שאין עליו להקפיד כלל, לכן תופס המנה והמאתים בחזקת שניהם, ולכן אם הי' שם החלוקה יכולה להיות אמת הי' הדין יחלוקו, אבל הכא גבי ארבא כיון דאין שניהם אוחזין ממש, לא הוי הדין יחלוקו, וכיון דאי אפשר לפסוק כדא"ג, הדין דיהא מונח עד שיבוא אליהו. אכן אחרי העיון בדברי הרמב"ם הל' טוען ונטען פ"י הל' ו' מוכח להיפוך, דז"ל ספינה וכיוצא בה שהיו שנים נחלקין עליה, ז"א כולה שלי, וז"א כולה שלי, ובאו לב"ד ואמר אחד תפסוה עד שאביא עדים, אין תופסים אותה, ואם תפסוה ב"ד והלך ולא מצא עדים, ואמר הניחוה בינינו וכל המתגבר יטול כשהי' דינה מקדם, אין שומעין להם ואין מוציאין אותה ב"ד מידן, עד שיביאו עדים או עד שיודו זה לזה, או יחלוקו ברצונם ובשבועה כמו שבארנו, והנה סוף דברי הרמב"ם הם תמוהים מאד, דכיון שיחלוקו ברצונם מאי שייך שבועה, ולכן מבואר מדברי הרמב"ם דבאמת הי' שייך כאן דינא דשנים אוחזין בטלית וכמו שכתבנו, כיון דהחלוקה יכולה להיות אמת, וכל דאלים גבר אין אנו יכולים לפסוק, ומה שאין אנו פוסקין כאן דין יחלוקו, היינו דכיון דתפסו ב"ד עד שיתברר הדבר, אין מוציאין מידם גם על חלוקה, דגם חלוקה אינו בירור, ולכן פשוט דהא דאין מוציאין גם על חלוקה, היינו משום דכל אחד מהם יכול למחות ולעכב, אבל הא זה אין אנו יכולים לומר, ששניהם אין יכולים להסכים על חלוקה, דהא ודאי שיכולים לחלוק, ונמצא דיש נ"מ בין מה שאין ב"ד מוציאין מידם על כדא"ג, ובין מה שאין ב"ד מוציאין מידם על חלוקה, דמה שאין ב"ד מוציאין מידם על כדא"ג היינו אפי' אם יסכימו שניהם על כדא"ג, כמו דמוכח להדיא מלשון הרמב"ם שכתב אין שומעין להן, דאפי' אם שניהם יתרצו על כדא"ג אין ב"ד מוציאין מידם על עניני אלמות ודרך גזלה, אבל מה שאין ב"ד מוציאין מידם על חלוקה הוא רק בשביל שכל א' מהן יכול למחות שלא יוציאו בלא בירור, ונמצא שאם יתרצו שניהם שיוציאו ב"ד מידם בלא בירור ישאר כאן הדין יחלוקו, והיינו אם לא יתרצו בפי' לחלוק אלא שיאמרו לב"ד שיוציאו מידם וידונו אותם כדין תורה, אז הדין יחלוקו כיון דכדא"ג א"א עתה, והחלוקה יכולה להיות אמת, נמצא מוכח מזה שיטת הרמב"ם דלא צריך אוחזין לדין חלוקה אלא שלא נפסוק דין כדא"ג, וממילא יחלוקו בשבועה. ויתבאר בזה מה שהוסיף הרמב"ם בפ' ט' הל' ז' גבי שנים שהיו אוחזין וכו', וכתב או שהיו יושבים בצד ערמה של חטים המונחת בסמטא, או שהיתה מונחת בחצר של שניהם וכו', והנה ההוספה על משנתנו הוא מדברי הר"י מיגש, שבהרבה פעמים מביא דבריו, רק הר"י מיגש לא הביא אלא חצר של שניהם, והרמב"ם הוסיף גם סמטא, אכן לדברינו מיושב שפיר, לפי"מ שכתב הש"ך בסוף סי' צ"א דחצר של שניהם נקראו שניהם מוחזקים, ובסמטא אינו מוחזק אלא בעל החפץ, ואפי' לפי"מ שמפרשים דהכא מיירי בד' אמות, מ"מ הא קיי"ל דבגנבה לא תיקנו ד' אמות וא"כ הרמאי הלא אינו מוחזק במה שהוא בד' אמות שלו, ונמצא דכאן אינו מוחזק אלא בעל החפץ, אלא דמ"מ סובר הרמב"ם שפיר דהוי כמו שנים אוחזין, כיון דלא צריך אוחזין אלא לענין שלא יהי' כדא"ג, וכדא"ג לא אמרינן אלא היכי דאינו ברשות אחד מהם, שאין צריך האחד לגזול מיד חבירו, אבל היכי דעכ"פ אחד מוחזק, אף שאין אנו יודעים מי הוא המוחזק אין אנו אומרים כדא"ג ולכן הדין יחלוקו. ובזה כבר נוכל ליישב דברי הר"י מיגש, ונאמר דהר"י מיגש באמת סובר דבעי דין אוחזין לעצם דין חלוקה, וכמש"כ התוס' דחשבינן אז כאלו כל אחד יש לו בודאי החצי אבל היכי דליכא הך סברא לא אמרינן יחלוקו היכי דליכא דררא דממונא, ואפילו היכי שלא נוכל לומר כדא"ג יהי' אז הדין יהא מונח, ולכן לא הביא הר"י מיג"ש אלא חצר של שניהם ולא סמטא וכנ"ל, ונאמר דסובר הר"י מיגש דלא כסברת התוס' דנפקד תופס בחזקת שניהם ממש, אלא דאינו תופס רק בשביל בעל הממון, ולסברת הר"י מיגש דמצריך לדין חלוקה אוחזין ממש, שפיר דנפקד אינו חשיב כאוחזין, דבאוחזין צריך דוקא שיהיו שניהם אוחזין, והכא אינו תופס אלא בשביל בעל הממון, והא דפריך בגמ' על מנה שלישי משנים אוחזין ולא משני שאני התם דאוחזין והכא אין אוחזין, נראה לומר דהך סברא שנאמר דדין אוחזין צריך לעיקר דין חלוקה, משום דחשבינן כאלו כל אחד יש לו בודאי החצי, דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' ומאי דתפיס האי דידי', זה שייך לבתר דידעינן הסברא של החלוקה יכולה להיות אמת, ולבתר דמשני הגמ' דבשנים אוחזין אימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה, אבל לפי ההו"א דהוי סבר דאפי' אם אין החלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו, והוי סבר דגם בשנים אוחזין אין החלוקה יל"א, א"כ אי אפשר לומר דדין אוחזין צריך לעצם דין חלוקה, משום דחשבינן כאלו כל אחד יש לו בודאי החצי, דהא אנן ידעינן ודאי שאינו כן, אלא או כולו לזה או כולו לזה, וכיון דהוי סבר המקשה דמ"מ איכא דין חלוקה, א"כ הי' סובר כאופן הא' וכשיטת הרמב"ם, דדין אוחזין לא צריך אלא שלא יהי' כדא"ג, וא"כ שפיר פריך מנפקד, אבל לבתר דמשני דצריך החלוקה יכולה להיות אמת, א"כ שפיר אנו יכולים לומר דשנים אוחזין דוקא, ונפקד לא חשוב אוחזין. ובזה נראה לבאר המחלוקת בין הרמב"ם והתוס', לענין זה נוטל עד מקום שידו מגעת, דהתוס' כתבו דלא גרסינן והשאר בשבועה, אלא דגם על מה שתפוס בידו שייך שבועה, כיון דכל עיקר השבועה הוא שלא יהא כ"א הולך ותוקף, וזה שייך גם על מה שתפוס בידו, והרמב"ם פסק דעל מה שתפוס בידו אינו חייב אלא משום גלגול שבועה. ונוכל לבאר המחלוקת בזה, דלשיטת הרמב"ם דלא צריך דין אוחזין לעיקר דין חלוקה, ורק שלא יהא כדא"ג, ושנים אוחזין לאו דוקא, א"כ הא דאיכא שבועה בשנים אוחזין אינו בשביל שתוקפין זה מזה הטלית, דהא גם בההוא ארבא שתפסו ב"ד דליכא כלל תקיפה מזה לזה, ג"כ הדין יחלוקו בשבועה, וגם בשנים שיושבים בצד ערימה של חטים המונחת בסמטא לא הוי תקיפה במה שיושבים בצדה, וע"כ דעיקר דין חלוקה דשנים אוחזין צריך שבועה, ומה דחלוק הך דינא מדינא דהמחליף פרה בחמור, צריך ע"כ לומר דהחלוק הוא בדררא דממונא, דהיכי דאיכא דררא דממונא לא צריך שבועה, והיכי דליכא דררא דממונא צריך שבועה, ואף דהגמ' בעי מעיקרא לשנויי הכי, ופריך ע"ז ולאו ק"ו הוא, אך הבאור בזה הוא פשוט, דדין שבועה הוא לברר הספק, וע"ז פריך דאין סברא דבשביל זה דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד, לא יצריכו ב"ד שבועה דאדרבא כיון דיש בעצם הד"ת ספק יש במה לחייב לכל א' שבועה, כמו דאשכחן במודה במקצת דבשביל דיש טענה חשובה חייב שבועה, ובכופר הכל אינו נשבע מה"ת, דבלא דררא דממונא אינו חייב שבועה על טענה לחוד, וא"כ ה"נ היכי דליכא דררא דממונא יש סברא יותר, דבשביל טענת כל אחד לא נחייב שבועה, בשביל שהיא טענה לחוד בלא דררא דממונא, אבל היכי דאיכא דררא דממונא, מסתבר יותר לחייב שבועה, בשביל שלכל אחד יש על חבירו טענה חשובה, וע"ז משני הגמ' דאם הי' כאן השבועה לברר הספק אין הכי נמי דבאיכא דרד"מ יותר שייך שבועה, אלא דהכא חיוב השבועה הוא שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, והיינו דהיתה תקנה דבכל מקום שהבע"ד נוטל רק מפני טענותיו, ושאין אנו יכולים לומר דודאי הצדק עמו צריך לישבע, והיינו דבמקום שהוא מוחזק גמור והשני מוציא מחבירו, אין צריך לעשות תקנה בשביל הרמאין, דהא אנו סוברים דודאי הוא שלו, אבל בשנים אוחזין שנוטל מפני טענותיו ולא נוכל לומר דודאי הוא שלכל אחד חצי, והיינו דלא כסברת התוס' וכמש"כ בשיטת הרמב"ם אז עשו תקנה בשביל הרמאים, שלא יבוא כל אחד ויתקוף בטליתו של חבירו ויטול חצי, אבל היכי דאיכא דררא דממונא לא שייך לעשות תקנה כיון דלא טענותיהם עושים הספק, ובשביל המקרה שהי' הספק הוא גם בלא טענותיהם, ולכן לא שייך לעשות תקנה שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, ולכן מבורר לפי"ז היטב פסק הרמב"ם הנ"ל, דכיון דסובר דשנים אוחזין בטלית לאו דוקא, וגם בשנים שיושבים בצד ערמה של חטים המונחת בסמטא, דלא חשיבי שניהם מוחזקים וכמו שכתבנו, ג"כ יחלוקו בשבועה, וכן בההוא ארבא אם תפסו ב"ד ואח"כ התרצו הבע"ד שיוציאו מידם, ג"כ חולקים בשבועה אף שאינם מוחזקים, והיינו כמו שכתבנו, דהרמב"ם סובר דדין שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, הוא לאו דוקא כששניהם תפוסים בהטלית, אלא דהתקנה היא בכל מקום שחולקים ע"פ טענותיהם וממילא שפיר דבמקום שידו מגעת לא שייך שבועה, דהא במקום שידו מגעת לא הוי דין חלוקה אלא דין הממע"ה, ובדין הממע"ה לא תקנו שבועה, אבל שיטת התוס' הוא דשנים אוחזין דוקא, וממילא כל דין שבועה הוא רק בשביל ששניהם תופסין, שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, ולכן גם במה שידו מגעת שייך שבועה, דעיקר השבועה נתקנה בשביל תפיסת שניהם, ולכן שייך זה גם במה שידו מגעת. והנה במה שבארנו הא דנפקד תופס בחזקת שניהם, יבואר מה שהקשה הגרעק"א גבי סימנים וסימנים יניח, הא כאן החלוקה יכולה להיות אמת, דאפשר הוא של שניהם, והיינו דהמוצא תופס בחזקת שניהם, והנה הגרעק"א הוסיף עוד להקשות דאפי' לשיטת רש"י דצריך ליכא ודאי רמאי, כאן אפשר דליכא רמאי דאפשר אין להם טב"ע, ואפשר לשניהם הי' חפץ בסימן כזה, וקושייתו על רש"י אפשר ליישב בפשיטות דהא יש לומר דרש"י ג"כ מצריך החלוקה יכולה להיות אמת, ובאופן דליכא ודאי רמאי, וכאן שני האופנים סותרים זה את זה דאם יהי' החלוקה אמת והחפץ של שניהם, ע"כ חד מינייהו רמאי, דזה בודאי אין לומר דהחפץ של שניהם, וגם שניהם אבדו כל אחד ג"כ חפצים בסי' כזה, דמהיכי תיתי נעשה ג' אבדות, וגם למה אינם חושבים האמת שהחפץ הוא של שניהם, ואם ליכא רמאי והיינו שלכל אחד הי' חפץ כזה, א"כ אין החלוקה אמת, אכן לשיטת התוס' דלא צריך אלא החלוקה יכולה להיות אמת, בודאי החלוקה יכולה כאן להיות אמת, אולם לפי מה שכתבנו בדעת התוס' דסוברים שלהנפקד תופס בחזקת שניהם ממש, והיינו משום שהפקידו אצלו בכרך אחד, או בכעין כרך א' באופן שאין עליו להקפיד של מי המנה ושל מי המאתים, לכן תופס בחזקת שניהם ממש, אבל הכא גבי מוצא אבדה ודאי אינו תופס אלא בשביל בעל האבדה האמיתי, וכמו שכתבנו גבי תפסו ב"ד דב"ד אינם תופסין אלא בשביל בעל החפץ. אכן בדעת הרמב"ם דסובר דא"צ דוקא אוחזין ממש, וקשה לן שפיר דבפ"י הל' ו' גבי ספינה כתב או שיחלוקו ברצונם ובשבועה, וכמו שבארנו למעלה דבריו דשייך כאן ג"כ דינא דשנים אוחזין, ובפי"ג מהל' גזלה ואבדה הל' ו' כתב באו שנים זה נתן סימני האבדה, וזה נתן סימני האבדה כמו שנתן האחר, לא יתן לא לזה ולא לזה, אלא תהי' מונחת עד שיודה האחד לחבירו, או יעשו ביניהם פשרה, ולפי"מ שבארנו דברי הרמב"ם בפ"ט הי' לו גם כאן לכתוב או שיחלוקו ברצונם ובשבועה. והנראה לבאר דלכאורה הי' מקום לומר דאם שניהם נותנים סימנים אין לנו ראיה כלל ובטלו ראיית הסימנים, ואפשר לומר ג"כ שהוא של איש אחר, אכן מדברי הרמב"ם הא מוכח דאינו כן אלא תהי' מונחת עד שיעשו פשרה ביניהם, והטעם הוא משום דאיברא דסימנים אינם ראיה ברורה כמו עדים, דאיכא למימר מיחזא חזא וכמו שכתב הרמב"ן הובא במ"מ או דאיכא למימר שגם לאחר נאבד חפץ כזה אלא דמ"מ אמרה תורה שנחזיר אבדה בסימנים, דהיינו דאין חוששין לרמאי דאם הוא רמאי מבורר באמת אין נותנים לו בסימנים, וגם אין חוששין שימצא עוד אחד שאבד בסימן כזה, ולכן כששניהם נותנים סימנים, ע"כ אנו תופסין דאחד מהם יצא מן הרוב, היינו או שהוא רמאי אף דרוב אינם רמאים, או שגם הוא אבד חפץ בסימן כזה אף שאינו מצוי ומ"מ בשביל שיצא אחד מן הרוב, ועל כרחך יש כאן דבר אחד שאינו מצוי, לא בשביל זה נאמר שיהי' עוד דבר שאינו מצוי, היינו ששניהם רמאים, או שהחפץ הוא של שלישי שאבד בסימן כזה, אלא דמ"מ יש לומר דכל זה שאמרה תורה להחזיר בסימנים, היינו היכי דעכ"פ עפ"י ראיית הסימנים, אנו אומרים שאנו מכוונים כאן לאמת דניזול בתר רובא, ואנו נותנים האבדה לבעל האבידה, דהא כתיב עד דרוש אחיך אותו, ואנו צריכים להחזיר לבעל האבדה האמיתי, ורק דאנו אומרים דבאבדה סגי בירור של סימנים לומר שאנו מכוונים לאמת, אבל אם שניהם נותנים סימנים ונבוא לפסוק להם דין חלוקה מספק, כיון דעכ"פ אין כאן ודאי לאחד מהם, ואין אנו מכוונים גם עפ"י אומדנא של סימנים לבעל האבדה האמיתי ממילא יש כאן ספק גם על כל העולם, דאימתי אמרה תורה להחזיר בסימנים, דוקא היכי שעפ"י סימנים אנו מכוונים ומקיימים עד דרוש אחיך אותו, ולכן שפיר כתב כאן הרמב"ם דדוקא אם יודה אחד לחבירו, דאז בטל לגמרי הספק, דהא נתברר שהמודה הי' רמאי, וזה הא כתבנו דבשביל שהאחד רמאי אין אנו אומרים שגם השני רמאי, ואפילו אם לא יודה האחד לחבירו אלא שיעשו פשרה, דאז באו שניהם בכח אחד והיינו דאף שלא הודו זה לזה, מ"מ כיון שעושים פשרה הרי הוא כמו שכל אחד אומר הנני נותן כוחי לחבירי, וא"כ הרי כיון המוצא לבעל האבדה, דהא אם יבוא בעל האבדה ויתן סימנים ויצוה ליתן לחבירו ג"כ הוא השבת אבידה, אבל יחלוקו בשבועה אינו כן אלא חלוקה מטעם ספק, ומדין ספק אין דין השבת אבדה כלל, דכיון שאין המוצא מקיים עד דרוש אחיך, למסור להבעלים האמיתים עפ"י ראיית הסימנים, כבר יש גם ספק על אחרים וכמו שכתבנו. ובאופן אחר יש לבאר דלכן לא שייך גבי סימנים וסימנים דין חלוקה, משום דאם נבוא לדין חלוקה משום שהחלוקה יכולה להיות אמת, א"כ ע"כ הם רמאים וכמו שכתבנו למעלה, על קושייתו של הגרעק"א לדעת רש"י, וכיון שהם רמאים הא אין מחזירים אבידה לרמאי כלל בסימנים, ואיברא דממ"נ הא אם אנו אומרים שהוא של שניהם, מה איכפת לן שהם רמאים, הא אנו קיימינן בהך צד דהוא של שניהם וצריך להחזיר להם, אך מ"מ כיון דכל מה שאנו יכולים ליתן לבעל אבדה בסימנים, הוא בשביל שאין אנו מחזיקין אותו לרמאי, ואם היינו חושדים אותו לרמאי, לא היינו יכולים כלל ליתן לו בסימנים דדלמא מיחזא חזי, וא"כ איך אנו יכולים לצרף הסברא ולעשות דין חלוקה משום דשמא הם רמאים, דממ"נ אם אנו חושדים אותם לרמאים הרי אין אנו יכולים ליתן להם כלל בסימנים, ולכן לא שייך הכא דינא דהחלוקה יכולה להיות אמת. ובזה יש לבאר מחלוקת הרמב"ם והרא"ש גבי סימנים וסימנים ועד"א, דהרא"ש סובר דאותו שכנגד העד צריך לישבע שבועת התורה, והרמב"ם לא הזכיר דין שבועה ולכאורה פשוט, כיון דסובר הרמב"ם דנפקד אינו תופס בחזקת שניהם, אלא בחזקת בעל החפץ, א"כ איך ישבע הא ממ"נ, אם הוא באמת בעל האבדה למה ישבע, ואם אינו בעל האבדה הא אין המוצא תופס עבורו ואינו נשבע ונפטר, ומה שירויח ע"י שבועתו שלא יטול חבירו וישאר מונח לזכותו, הוי זה כמו נוטל וכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ולא נשבעין ונוטלים. אך לפי"ז יקשה לנו דעת הרא"ש, דהא כתבנו דבמוצא אבדה גם התוס' יודו דאינו תופס בחזקת שניהם, וא"כ למה כתב הרא"ש דצריך לישבע, אכן לאחר העיון דברי הרא"ש נכונים דהכלל דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמים, הוא רק באופן כזה שהשבועה תפטרנו מלשלם וישאר על חזקתו, ואז נוכל לומר דטענתו היא גרועה, שלולא השבועה היינו מחייבים אותו והשבועה פוטרתו ומעמידה אותו על חזקתו, אבל שיהי' נשבע ונוטל מן התורה אי אפשר, משום דשבועה אין לה כח לברר כ"כ שנוציא על ידה מן המוחזק, וע"כ כשהוא נוטל אלימא טענתו באופן שהוא נוטל בשביל טענתו, וכשטענתו אלימא וחזקה שנוטל על ידי טענתו, לא חייבה אז התורה שבועה, ולכן שפיר סובר הרא"ש הכא גבי סימנים וסימנים וע"א, דאף שאין המוצא תופס בשבילו ואינו מוחזק, וממילא אינו נשבע ונפטר, ומ"מ שייך שבועה דאורייתא, דהכא שפיר אנו אומרים דבלא שבועתו יפסיד, ויחזיר המוצא לאותו שהעד מעיד עבורו, ושבועתו מועלת לעכב שלא יתנו לו וישאר מונח, דהא אינו מוציא כאן בשבועתו מחזקת בעלים ואינו נוטל, ולכן נשבע שפיר אף שאינו נפטר. אכן בדעת הרמב"ם נראה לפי מש"כ דהרמב"ם סובר דלא שייך כאן דין יחלוקו בשבועה משום דאם שניהם נותנים סימנים אין דין השבת אבדה לאחד מהם משום דכל זמן שאינו ברור לנו עפ"י סימנים, דשייך לזה שנותן סימנים ממילא יש ספק על כל העולם, ומיושב שפיר דלא שייך הכא שבועת התורה, דלא שייך שבועה אלא היכי שיש לו ד"ת עמו, אבל הכא כ"ז שאין בעל העד מברר בירור יפה, אין המוצא מחזיר לו האבדה, ומה שאותו שכנגד העד תובע ג"כ האבדה, ומטיל בסימניו ספק על בירור הסימנים של בעל העד, אין בזה תביעה לחייב שבועה, ואין בזה דררא דד"ת עבור תביעתו, והוא פשוט, אלא דיש לדון בזה עפ"י ד' הר"ן בחולין פ' גיד הנשה, דגבי אבדה כיון שאין מוציאין מיד מוחזק מהני ע"א, וכבר הקשו על ד' הר"ן מסימנים וסימנים וע"א, ותי' המהר"ם מינץ משום דע"א בהכחשה אינו נאמן, וא"כ לפי"ז מצד ספיקם של כל העולם הי' מהני ע"א, וכל העיכוב רק מפני טענתו של אותו שכנגד העד ושייך להטיל עליו שבועה, אכן נראה ליישב גם זה בפשיטות מתרי טעמי, חדא כיון שאחר השבועה יהי' מוכחש ואינו מועילה עדותו של העד בהחלט, בשביל שהבע"ד השני יכול להכחישו בשבועה, ממילא לא מהני עדותו גם נגד כל העולם, ועוד אפי' אם נסתפק בסברא זו, מ"מ כיון דעכ"פ סימניו של השני, היינו אותו שכנגד העד ישארו מסופקים גם אם ישבע, וישארו מסופקים גם נגד כל העולם, ואין לנו לע"ע ראיה כלל אם הוא בעל האבדה, וגם לאחר שבועתו לא יהי' לנו ראיה, א"כ אינו לא נוטל ולא נפטר ולא שייך להטיל עליו שבועה. והנה הריב"א בתוס' ב"ב ל"ד כתב דלא אמרינן יחלוקו גבי ארבא משום דאיכא ודאי רמאי, אבל ליכא ודאי רמאי אף דאין אוחזין, יחלוקו, והוכיח זה מהא דפריך הגמ' בב"מ משנים שהפקידו אף דשם אין אוחזין (ואינו סובר דנפקד תופס בחזקת שניהם) ועוד פי' ריב"א דהיכי ששניהם אוחזין אפי' איכא ודאי רמאי יחלוקו, והקשו ע"ז בתוס' ד' קושיות, א' מאי מקשה בגמ' ממחליף פרה בחמור וב' שטרות הא התם ליכא רמאי, ב' דטעמא דאיכא רמאי לא אמרינן אלא לר' יוסי, אבל לרבנן סגי אם האי מנה לא הוי ודאי דחד, אלא איכא למימר דתרווייהו הוא, ג', דאכתי קשה מאי פריך בגמ' משנים שהפקידו, כיון דגם הריב"א מודה דמהני סברא דאוחזין היכא דאיכא רמאי, כמו שמוכיח משנים אדוקין בשטר, א"כ אימא דוקא היכא דאוחזין בכל גווני (בין איכא רמאי ובין ליכא) ד' דמאי פריך הגמ' גבי שנים אדוקין בשטר ולית לי' לרבי שנים אוחזין, כיון דהריב"א סובר דטעמא דאיכא רמאי מהני היכא דאין אוחזין דלא הוי יחלוקו, אימא דגם באוחזין לא הוי יחלוקו היכא דאיכא רמאי. והנה בישוב שתי הקושיות הראשונות נראה, דסובר הריב"א דהסברא דאיכא רמאי משום קנס, היא אמנם רק לר' יוסי, אבל מכיון דעכ"פ גם לרבנן צריך שתהא החלוקה יכולה להיות אמת, א"כ מהיכי תיתי נאמר דהחלוקה יכולה להיות אמת בהיפוך מטענותיהם, ואם כל א' טוען כולה שלי איך נתפוס שהוא על שניהם, ודוקא במציאה שיתכן דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה, וכ"א טועה שהוא קדם שייך לומר כן, אבל היכא דליכא למימר שהם טועים איך נעשה חלוקה בשביל אפשרות שהם מכחישים אותה בטענותיהם, (ומצאתי סברא זו בבית הלוי) ולכן למסקנא דנחית לסברא דליכא רמאי אליבא דר' יוסי, ומזה יוצא דבשנים אוחזין אפשר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה וליכא רמאי, אמרינן גם אליבא דרבנן דדוקא בליכא רמאי שייכא הסברא דאיכא למימר דתרוייהו הוא, אבל באיכא ודאי רמאי הוי כמו דהאי מנה ודאי דחד מינייהו, ומיקרי אין החלוקה יכולה להיות אמת, וממילא מיושב שפיר מה שהקשו בגמ' מהמחליף פרה בחמור וב' שטרות, דשם אף דליכא רמאי אבל הרי ודאי דחד מינייהו הוא ואין החלוקה יכולה להיות אמת (היינו לפי המבואר דהסברא דליכא רמאי אינה מועלת בפני עצמה, אלא דבליכא רמאי יש אפשרות לומר דהחלוקה יכולה להיות אמת, וא"כ היכא דבלא"ה אינה יכולה להיות אמת אין הבדל בין איכא רמאי וליכא רמאי). ולשתי קושיות האחרונות יש להוסיף, דצריך באור גם מצד הסברא דמכיון דהריב"א סובר דכל אחד בפני עצמו (אוחזין וליכא רמאי) הוא תנאי לדין חלוקה, מנין לנו דתנאי אחד בלבד מועיל לגרום דין חלוקה ודוקא כשחסרים שני התנאים לא אמרינן יחלוקו, והרי במתני' דשנים אוחזין שהוא מקור הדין דיחלוקו הוי אוחזין וליכא רמאי, אימא דרק שני התנאים ביחד גורמים דין יחלוקו, ומנין לריב"א דאם אוחזין יחלוקו אף דאיכא רמאי, ובליכא רמאי אף דאין אוחזין. ונראה דיש לחקור בדין כדא"ג ויהא מונח עד שיבוא אליהו, אם הוא פסק וסדר שבי"ד מסדרים בדבר שא"א לבררו, שישאר מונח כמו שהוא, או כל דאלים גבר והאחד ישאר מוחזק מתוך כך ויהי' לשני דין המוציא מחבירו עליו הראי' או, דשני דינים אלו (יהא מונח וכדא"ג) אינם פסק בי"ד אלא להיפוך שבי"ד מסלקין את עצמם מדין זה לגמרי, וממילא כל חד תיקום אדוכתיה, דהיינו גבי שנים שהפקידו שהפקדון מונח ביד הנפקד, כשב"ד מסתלקים מוכרח שישאר מונח שהרי כדא"ג א"א לפסוק כאן, אחרי שהוא ביד הנפקד וכמש"כ ע"ז הריב"א דאי תפסינן לא מפקינן, [ואגב מה שכתבו בתוס' על הריב"א אבל מ"ד מפקינן לא אתי שפיר, אפשר לתרץ דהריב"א הביא רק דוגמא דגם גבי ארבא דהדין כדא"ג מ"מ אם תפסו בי"ד לא מפקינן ונשאר הדין יהא מונח, אבל ממ"ד מפקינן אין קושיא דשאני התם דהבי"ד תפסו מתחלה ע"מ כן, דהא בא א' לבי"ד ואמר תפסוה אדמייתינא סהדי, ולכן אם לא קיים ולא הביא עדים יש להם רשות להוציא מידם וישאר כבתחלה שכבר היתה מוטלת בספק, משא"כ גבי נפקד, שאפי' אם לקח בכרך אחד, מ"מ לא הי' ספק בשעת נתינת הפקדון והספק נולד עכשיו שפיר מסתבר דאין לו להוציא מידו בלי בירור לעשות כדא"ג], או היכא דאמרינן כדא"ג, ג"כ פירושו שבי"ד מסתלקין מדין זה שא"א לבררו, ומכיון דאין הדבר נמצא בשום רשות ממילא התוקף נשאר מוחזק, והשני הוא מוציא ועליו הראי'. וי"ל שזוהי סברת הריב"א, שחידש דדין כדא"ג ויהא מונח אינו סילוק בי"ד, אלא דגם זהו פסק וסדר שבי"ד מסדרים, ולכן סובר הריב"א דהיכא שהחלוקה יכולה להיות אמת עפ"י טענותיהם היינו דליכא ודאי רמאי. אז חלוקה עדיפא והיא סדר טוב יותר, ואם אין החלוקה יכולה להיות אמת עפ"י טענותיהם אז יהא מונח עדיף, וזהו דוקא בשביל שיהא מונח אינו סילוק, שאם היינו אומרים דיהא מונח אינו אלא סילוק לא היו ב"ד רשאים להסתלק אם הי' אפשר לעשות חלוקה, שהרי אפי' אם החלוקה יכולה להיות אמת, מ"מ הא אינו ודאי אמת, אלא דחלוקה בין שני תובעים היא ג"כ דרך לגמור ביניהם אם אין אפשרות לברר א"כ איך יסתלקו בי"ד כשאפשר לפסוק חלוקה, וכמבואר בחו"מ סי' י"ב סעיף ה' בשם תשובת הרא"ש, דיש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר, ואינו רשאי להוציא הדין חלק מתחת ידו בלא גמר, ומכיון שכן מוכרחת סברת הריב"א דבאוחזין אף שאין החלוקה יכולה להיות אמת, יחלוקו, כיון דאי אפשר לפסוק יהא מונח דאין להוציא מידם בכדי להניח, וכן כדא"ג לא שייך לפסוק כששניהם אוחזין, ועל כרחנו לעשות חלוקה, אף כשאינה יכולה להיות אמת, אחרי שבמקום זה א"א לסדר הדין באופן אחר. והנה האחרונים תירצו לדעת רש"י דדוקא בדליכא רמאי יחלוקו, הא דבשנים אדוקין בשטר יחלוקו אף דאיכא רמאי, משום דא"א להוציא מן הלוה כל הכסף ולעשות יהא מונח דבשלמא בשנים אוחזין דלא תפיסו אלא בכרכשתא, אין זו הוצאה מהמוחזק ולכן אם הי' בשנים אוחזין ודאי רמאי הי' שייך לעשות יהא מונח, אבל כאן בשטר שהלוה טוען פרעתי והמלוה אינו מוחזק לגמרי בהשטר אין להוציא מהלוה כל הכסף שיהא מונח, ולומר יהא מונח על השטר והמעות ביד הלוה יזכה הלוה לגמרי, אך גם זה שייך רק כשאנו אומרים דיהא מונח הוא פסק בי"ד, אבל אם היינו אומרים שהוא סילוק מפני שאין בי"ד יודעים את מי מהם לזכות, א"כ מה איכפת לן אם ירויח הלוה, נימא יהא מונח על השטר והכסף ישאר ביד הלוה, ומוכח גם מזה דיהא מונח הוא דרך של פסק, ומזה מוכיח הריב"א דגם באוחזין גרידא אף דאיכא רמאי ע"כ יחלוקו, דאין דרך אחרת. ולפי"ז יש לבאר מה דהקשו בגמ' על שנים שהפקידו ולא מצי לתרץ דאוחזין שאני דלהמבואר לעיל נראה דלדעת הריב"א אין הטעם דאוחזין ענין הגורם חלוקה, ולא משום דחשבינן כאילו כל אחד יש לו בודאי החצי, אלא כמו שכתבנו לדעת הרמב"ם דאוחזין הוא רק מניעה שלא לפסוק כדא"ג, וא"כ איברא דבאוחזין א"א לעשות כדא"ג ולא יהא מונח, ואין ראיה היכא דאין אוחזין, ומ"מ פריך הגמ' מסברא דכיון דעכ"פ אשכחן דחלוקה הוא ג"כ פסק בי"ד מהיכי תיתי יפסקו יהא מונח, הלא כדאי יותר לפסוק חלוקה, וע"ז משני הגמ' דבמקום שהחלוקה יכולה להיות אמת חלוקה עדיפא, ובאין החלוקה יכולה להיות אמת יהא מונח עדיף משנמסור לאחד ודאי גזילה, וזהו תי' הגמ' דאיברא דאשכחן במתני' דחלוקה הוא דרך ופסק בי"ד, זהו דוקא במקום שאינו ודאי גזילה, אבל במקום שיש ודאי גזילה עפ"י טענותיהם יהא מונח עדיפא, ומ"מ פריך הגמ' גבי שנים אדוקין שבשטר ולית ליה לרבי שנים אוחזין, משום דהתם הרי אין עצה אחרת, דא"א להוציא הכסף מהלוה ולעשות על הכסף והשטר יהא מונח כמו שכתבנו, ולכן כיון דאשכחן עכ"פ במתני' דחלוקה היא ג"כ דרך בפסק בי"ד, ואף דזה מיירי שחלוקה יכולה להיות אמת, הא הסברנו לעיל דזהו רק לענין עדיפותא של דרך הפסק של חלוקה, אבל אין זה עצמו גורם דין חלוקה, שהרי עפ"י רוב לאו תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, ועכ"פ מסתבר מזה דגם באופן שאין החלוקה יכולה להיות אמת הוא ג"כ דרך לעשות חלוקה, וא"כ הכא דיהא מונח על השטר אינו דרך של פסק כיון דא"א להוציא הכסף רק סילוק, ע"כ גם כאן יותר כדאי לעשות חלוקה, ומזה הוא שהוציא הריב"א דבאוחזין גרידא אף דאיכא ודאי רמאי יחלוקו. ויוצא מזה דאם הי' כדא"ג ויהא מונח סילוק בי"ד והיינו אומרים שרשאים בי"ד להסתלק כשאין הדין מבורר, שפיר הי' אפשר לומר דצריך אוחזין והחלוקה יכולה להיות אמת ביחד, אבל כיון שאנו אומרים דאחר דאשכחן דרך חלוקה אין לב"ד להסתלק, ורק למצוא את הדרך הטובה יותר, כמבואר בחו"מ בשם תשובת הרא"ש הנ"ל, סובר הריב"א דחלוקה היא עכ"פ דרך טובה יותר כשהיא יכולה להיות אמת, ולכן לא צריך אוחזין, ולהיפך כשאוחזין ואין החלוקה יכולה להיות אמתית, אף שבמקרה זה אין החלוקה הדרך הטובה ביותר אבל כיון שאין עצה אחרת שא"א לפסוק כדא"ג כמש"כ הרא"ש, וגם להוציא מידם בכדי להניח אין זה אלא להפקיע זכותם במה שיש להם כבר על כרחנו לפסוק יחלוקו, וכ"ז לפי"מ שכתבנו לשי' הריב"א דאין דין אוחזין גורם יחלוקו, וכמבואר לדעת הרמב"ם יש הכרח לומר שדין יחלוקו הוא רק כעין פשרה וסדור, דהרי תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה אינה סברא ודאית, ואינו אלא מיעוט שיגביהו שניהם ביחד, אבל לדעת התוס' דאוחזין גורם יחלוקו וחשבינן כאילו כ"א יש לו החצי בודאי, א"א להוכיח ממה דאמרינן דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה, דאין דין חלוקה דין ודאי, שהרי אפי' אם אינו אלא מיעוט, אבל כיון דדין אוחזין בלבד גורם דהוא כאילו כ"א יש לו בודאי החצי, והם נעשים מוחזקים על ידי זה, ולמוחזק אפשר לטעון גם טענה שאינה אלא במיעוט, ולכן התוס' לשיטתם מקשים על הריב"א.

4. שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט 138:1:1 או יושבין בצד ערימה של חטין כו'. הטור בסי' קל"ט כתב דין זה בשם הרמב"ם וכתב על זה שם ז"ל נראה דס"ל כיון שהיא מונחת בסימט' שהיא מקום הראוי לקנות ושניהם יושבים בצדה חשוב כאלו שניהם מוחזקין בה עכ"ל נראה דדוקא קאמר ושניהם יושבים בצדה דאל"כ אע"פ שהיא בסימטא לא חשיב כאלו שניהם מוחזקין בה והכי מוכח בפ' חז"ה (דף ל"ה) דפריך מהמחליף פרה בחמור ושפחה אארבא וארבא ע"כ אין שניהם מוחזקין בה כדלקמן ר"ס קל"ט ופרה ושפחה ע"כ מיירי בדקיימא באגם וסימטא כדאיתא בפ' השואל (דף ק' ע"א) ע"ש ודו"ק עיין בתשו' ר"ש כהן ס"ג ריש סימן קכ"ב:

## מקורות ורישיונות 1. בבא מציעא 2. — Wikisource Talmud Bavli — CC-BY-SA 2. ברטנורא על בבא מציעא א, אות 1 — ויקיטקסט העברי — CC-BY-SA 3. אבן האזל על משנה תורה, הלכות טוען ונטען 9:7:1 — Friedberg Edition — נחלת הכלל 4. שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט 138:1:1 — Shulhan Arukh, Hoshen ha-Mishpat; Lemberg, 1898 — נחלת הכלל

--- רישוי המסמך

המקורות הבאים הם ברישיון CC BY-SA 4.0: בבא מציעא 2., ברטנורא על בבא מציעא א, אות 1. מלבד הייחוס, רישיון זה דורש שיתוף זהה: כל עיבוד שלהם — תרגום, קיצור, ניסוח מחדש — חייב להיות מופץ תחת אותו רישיון. שעתוק הקטעים כפי שהם, כפי שנעשה כאן, אינו מחייב את שאר המסמך. https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/

מקורות שאינם מופיעים כאן הם נחלת הכלל או CC0 ואינם מחייבים דבר.